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打击跨境赌博犯罪，侦检机关存在的问题
博彩新闻 • 2021-07-11 18:41 • 中国, 产业新闻 • 阅读 2258
打击跨境赌博犯罪，侦检机关存在的问题
跨境赌博，并不是一个专业的法律词汇，一般约定俗成地指行为人跨越国（边）境从事赌博活动，涉及的罪名主要是赌博罪和开设赌场罪，相关联的行为可能还涉及到洗钱、非法经营、侵犯公民个人信息、帮助信息网络犯罪活动、诈骗、偷渡、绑架、拐卖等等犯罪。跨境赌博，主要包括出境赌博和网络赌博两种表现形式。
自2020年2月以来，公安部多次部署打击跨境赌博的工作，最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合颁布《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》，以指导打击跨境赌博犯罪。作为专业人员，可以直观的感觉到，跨境赌博案件，尤其是互联网环境下的开设赌场案件，近期在刑事案件中的比例已经上升。
打击跨境赌博犯罪，主要是打击境外开设赌场、境内揽客这种行为，其重大意义和显著成效，已有文宣，无需赘言。笔者作为辩护人，近期介入多起互联网跨境赌博中的开设赌场案件，在案例检索和案件办理中，发现侦检机关存在诸多相同的问题，这些问题亦未得到审判机关的重视。如鲠在喉，求证如下，希望是我的误识。
打击跨境赌博犯罪，侦检机关存在的问题
一、跨境赌博案件，中国司法机关能否对境外赌场行使管辖权，以及可行使管辖权的范围，要视当地法律是否将赌博认定为非法
跨境赌博的案件，特别是开设赌场案件，行为人的组织机构、商业经营、技术运维都在境外，中国司法机关案件管辖权的边界究竟在哪？这是互联网跨境赌博类案件首先要解决的问题。涉及国际司法管辖问题，《刑法》规定如下：
《刑法》第六条【属地管辖权】：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”
《刑法》第七条【属人管辖权】：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”
《刑法》第八条【保护管辖权】：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”
中国司法机关可以对中国人在境外犯罪进行司法管辖在于《刑法》第七条，而《刑法》第三百零三条规定开设赌场罪，且最高刑期是十年，因此，如中国人在境外开设赌场，按该第七条规定，中国司法机关可以行使管辖权。
但这种理解不符合我们观察到的生活常识。比如，售卖大麻，在中国法律制度之下是毒品犯罪，但如果中国人的售卖大麻行为发生在北欧、北美、南美等地，我们从没有听说中国司法机关追究行为人的毒品犯罪刑事责任；我们没有听说中国司法机关追究旅美中国公民买卖、持有枪支行为的刑事责任。在众所周知的博彩胜地美国拉斯维加斯或中国澳门特别行政区，赌场中有中国籍的投资者、经营管理者和服务生，我们也没有听说中国司法机关追究赌场投资者、经营者的开设赌场犯罪的刑事责任。
这里的原因是什么？《刑法》每一个条款并不是无条件独立适用。《刑法》的适用是整体适用，如果有其他条款对某个条款的适用形成阻却，则该条款即无法适用。
《刑法》第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”质言之，危害社会的行为且依法应受刑罚处罚的行为，才是犯罪。
《刑法》第十三条，在国际司法的管辖上也能体现出来。前述中国人在北欧售卖大麻、在美国持有枪支、在澳门投资赌场等等行为，因当地法律视其合法，故不存在对行为人所处社会的“危害”,依据该条规定，中国《刑法》亦不视其为犯罪，中国司法机关自无管辖权可行使。可见，我们看到的生活常识，并没有背离司法原则。
当然，也存在着中国法律和当地国法律都认为是犯罪的，在此情况下，可以认为行为人的行为对其所处社会形成“危害”，中国司法机关依据《刑法》第七条行使管辖权，而当地司法机关可以根据属地管辖权原则行使管辖权。
另外，境外赌场往往是由当地法人注册经营。《刑法》第八条规定，如当地法律不认为是犯罪的，则中国法律亦不视开设赌场的当地法人为犯罪，此时也不能追究中国籍投资者和经营管理者的刑事责任。
因此，从《刑法》管辖权的一般规定看，中国人在境外的行为，若违反所在地法律，则基于《刑法》第七条和第十三条的规定，中国司法机关可以行使管辖权。以中国人境外开设赌场言，如不违反当地法律，则中国法律不视为犯罪，中国司法机关无行使管辖权的法律基础；如果当地法律亦将开设赌场视为犯罪，则中国司法机关和当地司法机关均有管辖权。
就跨境赌博案件进行司法管辖考察，其意义在于，中国司法机关在准备办理这类案件的时候，应该先行了解境外赌场所在地法律是否将赌博认定为犯罪。国内司法机关办理的跨境赌博案，涉指赌场多在东南亚一带，但东南亚的大多数国家和地区，并不一概视赌博违法，而是实行有条件许可，其赌场和澳门的赌场一样，都是持牌经营的。如赌场所在地法律不视赌博为犯罪，则不宜径行管辖权，或至少不能对目标机构（如“某某赌博集团”）在所在国的行为进行管辖。
但实际情况是，就笔者检索到的全部案例而言，司法机关在打击跨境赌博中的开设赌场犯罪时，都没有提及赌场所在地法律是否视赌博为犯罪这一域外法律问题，也没有提及被追诉机构是否有博彩业牌照的事实问题。就笔者所代理案件而言，目标机构甚至拥有当地政府发放的博彩许可证，但中国侦检机关依然将该“某某赌博集团”的全部博彩经营行为视为赌博集团犯罪予以追诉，这就像以贩卖毒品为由追诉一个在北欧售卖大麻的中国人一样，超越了中国司机关法定管辖权。
这种超越中国司法机关管辖权的后果，不仅是对当事人诉讼权利的侵犯，而且，这种动辄将境外机构的全部经营收入视为“开设赌场的非法所得”予以没收的裁判，也不可能得到对方国家的认可，无法得到实际的执行。
打击跨境赌博犯罪，侦检机关存在的问题
二、跨境赌博案中开设赌场罪客观构成要件发生了变化，但侦检机关证明的事项并没有随之改变
跨境赌博案中开设赌场罪的构成要件有一个嬗变过程，具体如下：
（1）1997年颁布的《刑法》就境外开设赌场行为并无具体规定。在理解境外开设赌场的构成要件时，可以一般性地理解为开设、经营赌场的行为。
（2）2005年5月11日，最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：“中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。”
这一司法解释首次表述了中国公民境外开设赌场的情形，即该行为构成赌博罪（或开设赌场罪）的，要有“以吸引中国公民为主要客源”的构成要件。
（3）2020年10月6日，最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合颁布了《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》，其第二条对于跨境赌博中的“开设赌场”的具体情形作了详细规定，核心是：境外赌场经营人、实际控制人、投资人等，“组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的”，或者是利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，“组织中华人民共和国公民跨境赌博活动”。
2020年两高一部的《意见》将跨境开设赌场构成开设赌场罪的构成要件中的“以吸引中国公民为主要客源”替换成了“组织、招揽中国公民赴境外赌博”或“组织中国公民跨境赌博活动”。
（4）2021年3月1日正式施行的《刑法修正案（十一）》在保留刑法三百零三条第一款赌博罪和第二款开设赌场罪的情况下，增加了全新的第三款，即：“组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。”
《刑法修正案（十一）》修正案把2020年两高一部的《意见》中“招揽”删去，调整表述，将境外开设赌场入罪的构成要件直接表述为“组织中国公民参与境外赌博”。
可以看出来，中国人境外开设赌场构成开设赌场罪的构成要件经历了：不明确——“以吸引中国公民为主要客源”——“组织、招揽中国公民赴境外赌博”或“组织中国公民跨境赌博活动”——“组织中国公民参与境外赌博”这样一个逐渐缩限的过程。
根据构成要件的变化，中国人在境外经营赌场，如果其主要客源是中国人，按2005年司法解释，可因“吸引中国公民为主要客源”而构成犯罪；但按2020年两高一部的《意见》和《刑法修正案（十一）》修正之后的三百零三条第三款，如不能证明开设境外赌场的行为人有什么主动进取型的“组织中国公民参与境外赌博”的行为，则不能认定其开设赌场犯罪。
这表明从立法上看，对跨境赌博中开设赌场罪的认定其实是趋于更高标准。根据《刑法》适用“从旧兼从轻原则”，在《刑法修正案（十一）》颁布后，只能从判断行为人是否有“组织中国公民参与境外赌博”来认定是否构成开设赌场罪。从侦检方看，其侦查、指控跨境赌博中的开设赌场犯罪，其核心点不是要证明存在着一个中国人开设的境外赌场，而是要证明行为人有对中国赌客的组织活动，以促成中国赌客参与境外赌场的赌博。
从笔者检索的跨境赌博案例看，凡认定开设赌场罪成立的，无一例外都有境外赌场和相关被告人“吸引中国公民为主要客源”的证明过程，但还没有被告人“组织中国公民参与境外赌博”的证明过程。考虑到2020年两高一部的《意见》是2020年10月颁布，而《刑法修正案（十一）》是在2021年3月之后才施行，检索不到以行为人对赌客的组织化行为来认定开设赌场罪的相关案例，是可以理解的。但就笔者自己经办的案例以及询问同行经办的案例来看，侦检机关还是把“吸引中国公民为主要客源”作为主要的证明事项，以论证开设赌场罪的成立。
笔者及其他辩护人也向侦检机关提出了开设赌场罪构成要件的变化以及应当证明“组织中国公民参与境外赌博”的问题。侦检机关往往不以为然，认为这些中国人投资经营的境外赌场以中文进行宣介，主要就是开拓中国市场，这本身就是“组织中国公民参与境外赌博”；特别的，侦检机关往往指出，2020年两高一部《意见》第二条“关于跨境赌博犯罪的认定”中第（二）款明确规定：“以营利为目的，利用信息网络、通讯终端等传输赌博 视频、数据，组织中华人民共和国公民跨境赌博活动，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”：1、建立赌博网站、应用程序并接受投注的；2、建立赌博网站、应用程序并提供给他人组织赌博的；3、购买或者租用赌博网站、应用程序，组织他人赌博的；4、参与赌博网站、应用程序利润分成的；5、担任赌博网站、应用程序代理并接受投注的；6、其他利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织跨境赌博活动的。”侦检机关认为，“建立赌博网站、应用程序并接受投注的”等六种形式，互联网环境下，就是在赌场和赌客之间建立了参加赌博的紧密联系，这就是组织中国赌客参与境外赌博的“组织化行为”，符合《刑法》第三百零三条新增加的第三款所要求的“组织中国公民参与境外赌博”构成要件之规定。
笔者认为，使用中文，不是“组织”行为的表现形式；主要开拓中国市场，这只能落入“以吸引中国公民为主要客源”的范畴，依然不是“组织中国赌客跨境赌博”的行为；至于2020年两高一部《意见》提到的互联网环境下“建立赌博网站、应用程序并接受投注的”等六种情形，结合该条款全部文字来理解，它们只是“利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据”的表现形式，而不是“组织中国赌客跨境赌博”的表现形式。在境外赌场营业符合所在地法律的情况下，“建立赌博网站、应用程序并接受投注的”等等，是实现其按当地法律持续经营的技术手段；技术是中立的，只能从使用技术的人那里去寻找组织中国赌客的行为，而不能从连接赌场和中国赌客的技术手段上认定“组织中国赌客”的行为。况且，赌博网站上有多种语言的选项，“建立赌博网站”等等技术手段可以无差别地在赌场和世界上任何地方的赌客之间建立联系，不能说建立了一个赌博网站，就是“组织”了全世界的赌客。
那么究竟应该如何理解“组织中国公民参与境外赌博”这种组织化行为呢？这一方面要从中文“组织”一词的意义来理解，另一方面也要考察现有《刑法》在其他犯罪中对“组织”一词的理解。《刑法》分则中有不少表现组织关系的犯罪，在危害国家安全、危害公共安全中较多，其他犯罪中如224条之一的传销类犯罪、234条之一组织出卖人体器官罪、294条规定的黑社会性质组织相关犯罪、300条规定的邪教类犯罪、318条规定的偷越国境罪、358条规定的组织卖淫罪。通观《刑法》对这些个罪规定，其“组织”一词，都包含着“宣传动员、帮助加入并进行系统管理”的通常意义。
这种理解也应该在跨境赌博的开设赌场罪中体现出来。因此， “组织中国赌客参与境外赌博”，行为人的行为至少要包含宣传动员和帮助中国赌客进入赌场这两个部分，也即行为人在中国（包括在中国的各种媒介、通讯软件上）持续地面向中国境内公民推广境外赌场，为中国公民参与境外赌博而提供“翻墙”软件、提供赌博网站链接以实现对赌场的进入等等。
但是，这种证明“组织中国赌客参与境外赌博”的充分证据，在目力所及的跨境赌博开设赌场罪的指控中，是缺乏的。这也许是证据本身难以收集，更可能是侦检人员的思路还没有跟上犯罪构成要件的改变。
打击跨境赌博犯罪，侦检机关存在的问题
三、跨境赌博案件中，办案机关违法提取域外电子数据证据
跨境赌博案件，尤其是网络赌博开设赌场案件，赌场的运营机构都在境外，侦破此类案件，必不可少的基础性证据，如赌客资料、赌博规则、投注金额、赌博过程、输赢情况、赌场获利金额等等，都由境外赌场的经营主体储存在境外服务器中。国内的侦查机关往往通过远程勘验的方式提取这些电子数据，作为证明开设赌场罪成立的重要证据。
以一起笔者辩护的互联网跨境赌博开设赌场案来介绍侦查机关远程勘验提取赌场电子数据证据的方法（对案件信息做了遮盖处理）：侦查机关在抓获的若干嫌疑人的手机上发现赌博集团内部成员使用一个自行开发的通讯软件M-talk进行联络，通过采用技术侦查措施发现利用M-talk传输的文件疑似存储在URL地址为：“http://oss-hk.*****mtalk-web.com”的OSS对象存储服务器中，并取得 media.access.key（媒体访问钥匙） 为osPCVBWMKJoVD4****,取得media.secret.key（媒体秘密钥匙）为
4kgjZXjubXbuvGPZRR1knXQcgrTvV*******。此后在取证主机上安装用于连接OSS的客户端，配置目标URL：“http://oss-hk.*****mtalk-web.com”及 media.access.key（媒体访问钥匙）：osPCVBWMKJoVD4****, media.secret.key（媒体秘密钥匙）：4kgjZXjubXbuvGPZRR1knXQcgrTvV*******，对存储于OSS中的内容进行网络远程勘验，并对全部电子数据进行提取。这些电子数据包括了该境外赌场的所有赌客资料、各款赌博游戏的规则、所有商务合同、所有财务数据等详细的明细及汇总资料，比如“注册参赌人员账号2.07亿个”、“历史投注总金额25497.7亿元”、 “非法获利43.7亿元”等等。
打击跨境赌博犯罪，侦检机关存在的问题
这个电子数据的取证过程看似严密，环环相扣，但其实存在严重的问题。
1．超出在线提取电子数据法定范围而提取电子数据，属非法取证
2019年，公安部颁布的《电子数据取证规则》第二十三条规定了网络在线提取电子数据的适用范围：“对公开发布的电子数据、境内远程计算机信息系统上的电子数据，可以通过网络在线提取。”
案涉远程勘验及提取电子数据所指向的对象是M-talk通讯软件存储服务器上存储的电子数据。该服务器存储的内容是使用M-talk通讯软件人员之间传递的信息，不属于“公开发布的电子数据”。M-talk存储服务器存放于境外，故存储在M-talk服务器的数据也不属于“境内远程计算机信息系统上的电子数据”。
因此，M-talk服务器上存储的电子数据，不在《电子数据取证规则》许可侦查机关网络在线提取电子数据的范围内，对其进行远程勘验和提取，显然是非法取证。
2．以破译密码的方式进入计算机存储服务器，属非法取证
《电子数据取证规则》第三十三条规定：“网络在线提取或者网络远程勘验时，应当使用电子数据持有人、网络服务提供者提供的用户名、密码等远程计算机信息系统访问权限。”这表明网络在线提取，要使用电子数据持有人或网络服务商主动提供的账号和密码。
跨境赌博案件中，需要远程勘验提取的电子数据持有人是境外赌场经营者，网络服务提供商亦在境外，他们一般不会主动向公安机关账号和密码。
依据前引侦查机关的工作过程，可以看到，侦查人员在登录URL地址为RL地址为：“http://oss-hk.*****mtalk-web.com的对象存储服务器过程中，直接录入了media.access.key(媒体访问钥匙)的密码osPCVBWMKJoVD4****,和media.secret.key（媒体秘密钥匙）的密码
4kgjZXjubXbuvGPZRR1knXQcgrTvV*******。但是，这双重Key(钥匙）的密码究竟来自于哪，则语焉不详。
显然，办案机关是利用技术手段分别破译了media.access.key（媒体访问钥匙）和media.secret.key（媒体秘密钥匙）的密码之后，直接进入M-talk服务器而提取电子数据。这种行为直接违反了《电子数据取证规则》第三十三条明确规定，属于非法取证。
3．以破译密码的方式侵入计算机存储服务器，不属于技术侦查措施
侦检人员往往解释说上述进入计算机存储服务器提取电子数据的方式是技术侦查措施。但技术侦查措施并不是一个什么都可以往里放的“筐”。
《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百六十四条规定：“技术侦查措施是指由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。”
可见，法定的技术侦查措施只是一种监控措施。即以四种监控措施中的通信监控而言，可以监控嫌疑人和关联人之间的通信情况，但是不能以这种监控获得服务器的双重密匙，再用这个双重密匙去提取存储服务器上的全部数据。换个说法就容易理解，侦查人员可以通过行踪监控获得嫌疑人家庭住宅房门的电子钥匙密码，但却不能通过这个电子钥匙密码破门潜入嫌疑人家中收集书证、物证，并将其堂而皇之地作为证据提交给法庭。
况且，这类案件的特殊情况是，嫌疑人并不会在M-talk上交流账号和密码，因此，无论四种监控中的哪一种，都无法获得media.access.key（媒体访问钥匙）和media.secret.key（媒体秘密钥匙）这双重密匙的密码，这只能是通过技术破译的方式获得。而密码破译，可以用于国家间各项间谍活动，但显然不是司法程序中的技术侦查措施。
通过破译密码进入计算机存储服务器获取电子数据，这已经是包括中国政府在内的世界各国政府一致公开谴责的计算机黑客侵入行为，无法将其认定为技术侦查措施。
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4．未经许可、以密码破译方式跨境进行电子数据提取，违反了网络空间主权相互尊重原则
网络空间主权是国家主权的重要组成部分。国家互联网信息办公室于2016年发布的《国家网络空间安全战略》明确指出：“国家主权拓展延伸到网络空间，网络空间主权成为国家主权的重要组成部分”。2017年施行的《网络安全法》第一条开宗明义就将“维护网络空间主权”作为立法宗旨之一。无论是基于地缘管辖的国家主权原则，还是网络空间主权原则，中国都排他性对存储于我国境内的网络设施、设备中的电子数据进行保护，排斥他国或其他地区未经许可的单边远程收集。《网络安全法》第七十五条即规定，境外机构侵入中国信息基础设施造成严重后果的，要依法追究法律责任。
网络空间的国家主权原则不是孤立的，更不是蔑视其他国家和地区网络空间主权的沙文主义。“己所不欲，勿施于人”。要维护好本国网络主权，就必须同样尊重域外网络主权。
如果确实需要跨境提取电子数据的话，其实是有法定程序的。《国际刑事司法协助法》第二十五条第四项规定：“办案机关需要外国就下列事项协助调查取证的，应当制作刑事司法协助请求书并附相关材料，经所属主管机关审核同意后，由对外联系机关及时向外国提出请求：……（四）获取并提供有关文件、记录、电子数据和物品”。因此，国内侦查机关如果想获取境外存储服务器上的电子数据，应该通过合法和正当的国际司法协助程序，委托存储服务器所在国（地区）的执法机构按其当地法律程序进行取证。
如果我国侦查机关未经他国或其他地区许可，而以密码破译的方式进入域外计算机网络系统，“提取电子数据”，就会侵害他国或其他地区网络空间主权，不仅诱发国际或区域纠纷与争端，也不利于主张保护本国网络主权。这种跨境违法取证，侵害的不只是案件当事人的诉讼权利，而是对国家信誉的侵犯，是不能姑息的。但是，相关办案机关自得于刑侦手段之先进，却完全不了解其危害性。
综上，本文简述了在办理跨境赌博案中，侦检机关存在国际司法管辖、证明事项不契合犯罪构成要件的改变、违法跨境提取电子数据等方面的问题。忽视这些问题，也许可以高效率打击跨境赌博犯罪。但是，在法治原则之下，打击犯罪，不是一个以不受控制的国家暴力制裁犯罪的过程，而是要遵循法定程序、以法定方式查证犯罪事实，并在法定范围内予以刑事处罚。这会给打击犯罪带来不便，但这就是法治的代价——法治从来就不是零成本。
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